李耀辉| 简评新刑诉法解释

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2021.2.5

法耀·星空

如果付诸抉择，人们宁愿选择用完善的程序法去适用暴戾的实体法，而不愿选择以暴戾的程序法适用良善的实体法。

作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

177 1711 7747

2021年2月4日最高人民法院召开新闻发布会，发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，自2021年3月1日起施行。新刑诉法解释共27章、655条，与2012年刑诉法解释相比，新刑诉法解释增加107条，对200个条文作了实质修改。堪称最高法有史以来条文数量最多、内容最丰富、最为重要的司法解释之一。

让所有法律人翘首以盼、朝思暮想的2021刑诉法解释将于2021年3月1日起施行。纵观整部新刑诉法解释，进步多少会有，但不那么显而易见，退步也至少存在。真正迫切关注新刑诉法解释地发布的法律人，都会对新司法解释喜忧参半，但据我所知，律师界略显过度悲哀。

我大概粗略浏览学习一遍，察觉不到令人耳目一新的条款，没有扩充律师的权利，反而增加了辩护人的义务，个别新增条款只不过是吸收了《庭前会议规程》《法庭调查规程》的相关规定，例如增加一节庭前会议，相较于2012年刑诉法解释略微详细，但又相较于《庭前会议规程》没有任何进步的地方。

还有一类新增的条款，只不过是总结了以往审判经验，将一些极富争议的地方明确下来，例如对法院准许检察机关撤回起诉的裁定赋予被告人上诉权；将常见违法问题披上了合法的外衣。审判程序上，更加突出效率，而对公正价值保障不足，难以做到效率兼顾公正。

【扩大指定管辖范围】刑事诉讼的管辖问题归根结底要归结到法院的审判管辖问题上，侦查机关、检察机关都应当以审判管辖为根据来确定自身的管辖。2012刑诉法司法解释规定的指定管辖只适用于两种情形：一是管辖不明，二是必要时，下级法院已经受理的案件。2021年司法解释扩大了指定管辖范围：一是管辖不明，二是由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的有关案件。

       我亲办一案，所有犯罪事实都发生在深泽县，中院指定赵县管辖，没有法律依据，据此我提出管辖异议。因为按照2012刑诉法解释，该案既不属于管辖不明，也不属于深泽法院已经受理的，故中院指定管辖是违法的。2021年刑诉法解释新增规定，将指定管辖扩大到由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的有关案件。

【死缓案件二审应当开庭】早在2005年最高院就发出做好死刑二审案件开庭审理工作通知，提出了在2006年下半年对所有死刑二审案件实行开庭审理。死刑案件当然包括死缓案件。然而2012刑诉法解释只是规定死刑立即执行的上诉案件应当开庭，有条件的，死缓案件也应当开庭。

在二审开庭审理为例外的制度下，这说明实践中死缓二审案件不开庭是存在的，对于这一点最高院也是清楚的，也说明开庭与不开庭的审判程序是有差别的，难道其他普通刑事案件就没有资格适用最为严格、审慎的审理程序吗？因此二审开庭范围规定没有丝毫进步可言。

【口供排除新规定】我国刑诉法对于未成年被讯\询问由可以通知法定代理人到场修改为应当到场，而且还赋予了法定代理人补充陈述的权利。2021刑诉法司法解释94条第四项规定，讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，不得作为定案的根据。该新增规定旨在对侦查机关违反程序的，进行程序性制裁。若在进一步规定律师在场权，律师未到场所做口供强制排除就更好了。

【查阅？复制？讯问录音录像】新刑诉法司法解释第五十四条“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”第一，排除了非律师辩护人的申请查阅权。第二律师申请查阅的准许，那么申请复制呢？按照本司法解释规定，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，那么查阅与复制是两种不同的阅卷方式，实践中一定会有法院以这一条拒绝律师复制。此前我在办理某案已经遭到法院拒绝复制。

【增加律师保密义务，不如赋予律师之间交接案卷权利】新刑诉法司法解释第五十五条规定了一系列律师阅卷的保密义务，多此一举，《律师法》《关于依法保障律师执业权利的规定》《律师办理刑事案件规范》都做了类似规定，我想醉翁之意不在酒，目的应该是为法院通报违反规定的律师创造条件。不如新增“除外”规定：在一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，辩护律师之间可以自由交接案卷材料。

【有关人员不得旁听】关于有关人员不得旁听规定，相较之2012刑诉法解释，对出庭人员退庭与不得旁听规定进行了微调；增加了调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听；增加了庭前书记员核实旁听人员中是否有证人、鉴定人、有专门知识的人的规定。很简单的事情规定的却很有歧义：

第一，书记员核实的人员范围和实际不得旁听人员范围为何不一致？第二，其他人员又指谁？是不是增加了法院限制旁听的权力？第三，未出庭作证的证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员能否旁听？2012刑诉法解释将证人、鉴定人、有专门知识人不得旁听单独列一款，现在却和出庭的混在一起，目的何在？你品，你细品。

【质证环节发问】根据案件情况，在举证、质证环节可以就证据问题对被告人进行讯问、发问。如此安排是非常科学的，也有益于质证，实践中确实需要就在案证据向被告人发问或核实，但公诉人常以还未出示证据为由打断辩护人发问。四年前我曾在北京三中院开庭，审判长就是如此安排，将发问环节揉到举证质证阶段，倍感新奇，现在刑诉法解释吸收了《法庭调查规程》的规定，称得上一个亮点。

【庭审结束后可以另行委托辩护人】新刑诉法解释新增规定，庭审结束后、判决宣告前另行委托辩护人的，可以不重新开庭；辩护人提交书面辩护意见的，应当接受。这种情况很常见，我就遇到过很多在庭审结束后又另行找律师的情况，有个案子我介入后法院又两次开庭。建议增加一款规定：委托人提出更换辩护人的，人民法院应当给予辩护人必要的准备时间。

【终于明确对准许撤回起诉裁定可以上诉】检察机关撤回起诉剥夺了被告人被宣告无罪的权利，应当有权向作出准许撤诉裁定法院的上一级法院提出上诉。但因刑诉法及其司法解释没有明确规定，实践中司法机关对此有不同的理解和操作，且在理论上争议也很大。新刑诉法解释第378条明确规定了被告人对准许撤回起诉、终止审理等裁定的不服，有权提出上诉。

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